A Gabrielle e a Edna explicaram sobre como funciona este processo de repasse:
Por almejarem uma relação duradoura e interesses mútuos, franqueadora e franqueado
firmam Contrato de Franquia, instrumento pelo qual se regula a implantação de modelo de negócio já testado e as regras de operação, objetivando crescimento e fortalecimento da marca e os resultados para o franqueado.
Ainda que firmado por prazo determinado, não raro o franqueado desiste de continuar no
negócio, seja por questões pessoais, familiares ou financeiras, surgindo daí a necessidade de transferir para outra pessoa a titularidade do contrato de franquia e da operação.
No Direito Civil Brasileiro, denomina-se a aquisição do estabelecimento empresarial
como “trespasse”, conceituado pelo doutrinador Fábio Ulhoa Coelho como a forma de alienação de bens envolvidos para a exploração de determinada atividade empresária. Segundo o professor, “no trespasse, o estabelecimento empresarial deixa de integrar o patrimônio de um empresário (o alienante) e passa para o de outro (o adquirente)”1. No setor de franquias, contudo, consolidou-se o uso da expressão “repasse” para fazer menção às alienações de unidades franqueadas.
A transferência de uma unidade franqueada exige uma série de cautelas e etapas, devendo ser pautada, especialmente, na Circular de Oferta de Franquia e no Contrato de Franquia celebrado com o franqueado alienante.
Para fins didáticos, podemos dividir o processo de repasse em 5 etapas: (i) negociação;
(ii) due diligence; (iii) assinatura de contrato de trespasse; (iv) transferência efetiva da operação e rescisão do contrato de franquia e (v) resolução de questões pós-repasse.
A primeira etapa consiste na negociação entre comprador e vendedor, ocasião em que é
definido preço, forma de pagamento, data de transição e objeto do repasse, que pode compreender os ativos da unidade franqueada (estabelecimento comercial – fundo de comércio), ou a própria empresa que opera a franquia (compra de pessoa jurídica – CNPJ).
Sobre este ponto, faz-se três alertas:
O primeiro deles é sobre a análise de eventual direito de preferência à Franqueadora. É
comum que, em observação às boas práticas de mercado, conste nos Contratos de Franquia a obrigação de ser oferecida a operação à Franqueadora antes da oferta a terceiros, regras que devem ser muito bem observadas pelas partes, sob pena de infração contratual, anulabilidade ou nulidade do repasse.
O segundo ponto de alerta diz respeito à intervenção da Franqueadora durante a fase de
negociações. Neste momento, recomenda-se a adoção de postura neutra pela Franqueadora, atuando como verdadeira observadora das tratativas, evitando-se, assim, a ingerência da relação e atração de responsabilidades que não lhe competem.
O terceiro ponto de alerta é a necessidade de manutenção da unidade franqueada em pleno funcionamento pelo vendedor até a concretização do repasse, de modo que futuros interessados possam conhecer a operação e o franqueado não seja penalizado com a incidência de violação contratual por encerramento antecipado do Contrato de Franquia.
A segunda etapa do repasse é a realização de processo due diligence, o qual consiste na
análise dos riscos potenciais que o comprador terá na operação, em razão dos passivos ou contingências do vendedor. Neste momento, sugere-se a apuração dos riscos trabalhistas (artigo 448 da CLT), cíveis (artigos 1.145 e 1.146 do Código Civil) e tributários (artigo 133 e seguintes do CTN), além do levantamento de informações relativas à locação do espaço comercial e autorizações legais (licenças e alvarás).
Com a apresentação do candidato à Franqueadora, esta deve realizar a análise de perfil
do interessado e, caso aprovado no processo, disponibilizada a Circular de Oferta de Franquia para estudo e ciência do negócio.
Mais do que nunca, é na fase de due diligence que as Partes devem buscar por
profissionais especializados para o levantamento de documentação e análise dos instrumentos relacionados.
A terceira fase do processo de repasse é a assinatura do contrato de trespasse,
oportunidade em que são formalizadas todas as tratativas firmadas entre as Partes, assim como devem ser enfrentados outros temas relacionados, tais como, o estabelecimento de responsabilidades do vendedor em relação aos passivos e contingências eventualmente identificados na due diligence, regras relativas aos funcionários, estoques e garantias.
Com a assinatura do contrato de trespasse entre comprador e vendedor, compete à
Franqueadora formalizar a rescisão do contrato de franquia e atualizar os instrumentos jurídicos com o investidor, comprador da unidade.
Caso tenha havido a cessão de cotas sociais, constituindo como objeto de negociação a
própria empresa (CNPJ), recomenda-se a elaboração de um Contrato de Cessão de Cotas Societárias e a realização de um termo aditivo ao Contrato de Franquia, prevendo as alterações realizadas. Contudo, nos casos em que há apenas a venda do estabelecimento comercial (fundo de comércio), é necessária a elaboração de um termo de distrato com antigo franqueado e elaboração de um novo contrato de franquia com o novo integrante da relação.
A quarta etapa do processo consiste na efetiva transferência da operação, nessa fase
deve ser realizada a transferência do contrato de locação, bem como das contas de consumo ao novo franqueado, a contagem do estoque e verificar se há pessoa jurídica constituída.
No que se refere ao contrato de locação, faz-se importante observar dois pontos:
O primeiro ponto a se observar refere-se ao prazo do contrato de locação, devendo ser
verificado o prazo que ainda resta nesse contrato, sendo que caso o prazo restante seja curto, vale negociar junto ao locador um novo contrato de locação, tendo em vista o investimento do novo franqueado.
Outro ponto a ser observado é se o prazo do contrato de franquia segue o prazo do contrato de locação. É recomendado que o contrato de franquia e o contrato de locação tenham prazos similares, evitando que ao finalizar um dos contratos, a situação prejudique o franqueado no cumprimento das obrigações contratuais contraídas no outro contrato.
A quinta etapa consiste na resolução dos questões pós-repasse. Após a efetiva
transferência da operação podem surgir alguns problemas, tais como a manutenção da equipe e contagem de estoque diferente do apresentado pelo comprador, inadimplência e garantias. Assim, nessa etapa as partes deverão nomear os responsáveis para solução dos conflitos.
Conclusão
O repasse de franquia requer atenção de todos os envolvidos para que seja um processo
natural, sem causar impactos aos clientes do estabelecimento.
Conforme já exposto, a franqueadora não deve intervir diretamente na venda da operação, cabendo a ela somente a aprovação do comprador para continuidade do negócio como franquia, evitando assim atrair responsabilidades no trespasse.
O momento da entrega da Circular de Oferta de Franquia deve ser assim que o candidato for aprovado, devendo o Contrato de franquia ser assinado quando da transferência efetiva da operação.
Por fim, ressaltamos que não é recomendado repassar unidades com passivos e/ou
contingências muito altos, talvez seja o caso de encerramento da unidade.
1 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: Direito de empresa. Vol. 1. 11a Ed. São Paulo: Saraiva. 2007. pag. 116-117.